La récente adoption de la 4ème Directive AML va avoir d’importantes conséquences pratiques en droit belge. Elle nécessite notamment de repenser l’incrimination pénale pour fraude fiscale, afin d’assurer une meilleure prévention du blanchiment et du financement du terrorisme. Découvrez les solutions envisageables dans ce cadre.

Isaac NEWTON, dans son œuvre magistrale Philosophiae naturalis principia mathematica (1687), exprimait le fait que « lorsque deux forces sont jointes, leur efficacité est double ». Ce principe physique est également celui qui régit la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (ci-après « LBC/FT ») en Europe. En effet, depuis plus d’un quart de siècle, une grande majorité de pays européens ont développé un système dualiste en vue d’appréhender efficacement la LBC/FT : (i) d’une part, un système répressif incriminant le blanchiment de capitaux et le terrorisme et, (ii) d’autre part, un système préventif dont l’objectif premier est d’empêcher et de détecter les entrées de flux financiers d’origine illicite ou la sortie de capitaux en vue de financer le terrorisme.

Le système préventif est basé, en grande partie, sur les travaux réalisés au niveau international par le Groupe d’Action Financière (GAFI). Cet organisme édicte régulièrement des recommandations (actuellement les 40 Recommandations du 16 février 2012) qui contiennent les principes fondateurs d’une standardisation internationale pour une lutte efficace contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

Ces Recommandations, qui ne constituent que de la « soft law », sont transposées au sein de l’Union européenne par des Directives contraignantes. Les dernières recommandations du GAFI (2012) viennent d’être commuées en droit de l’Union européenne par l’adoption de la 4ième directive anti-blanchiment (2015/849/UE) du 20 mai 2015. Cette directive devra être transposée en droit interne au plus tard pour le 26 juin 2017.

Place de la fraude fiscale avant 2013

Sur base de ces Recommandations, certains pays dont la Belgique depuis 1995, ont intégré la « fraude fiscale » pourvue d’un certain niveau de gravité, comme « infraction » sous-jacente reprise à l’article 5, §3 de la loi du 11 janvier 1993 contenant la législation préventive anti-blanchiment. En cela, le soupçon d’un blanchiment d’une fraude fiscale caractérisée emporte obligation de déclaration à la Cellule de traitement des informations financières (CTIF).

Notons qu’au niveau répressif, depuis l’arrêt de base Navez du 22 octobre 2003 de la Cour de cassation (confirmé à différentes reprises depuis), l’avantage patrimonial issu d’une fraude fiscale peut être à l’origine d’un blanchiment de capitaux au sens de l’article 505 du Code pénal. Néanmoins, un tempérament fut introduit en 2007 dans la législation répressive dans le contexte de la dématérialisation des titres aux porteurs. Une exception pour « fraude fiscale simple » fut également introduite en faveur des tiers dans certaines circonstances.

À ce stade, il est important de mettre en avant qu’en 2007, aucune infraction de « fraude fiscale grave » n’existait en droit pénal fiscal et que le terme « fraude fiscale grave et organisée » repris dans le dispositif préventif n’était qu’un concept créé à ce seul usage. De même, au niveau répressif, l’exception pour « fraude fiscale simple » ne définissait pas les contours de cette « simplicité ».

Afin de répondre à cette critique, un arrêté royal du 3 juin 2007 fut établi par le gouvernement afin de donner des indications quant à la « gravité » et à « l’organisation » d’une fraude fiscale. Ces « indicateurs » devaient se lire comme des symptômes d’une maladie. Une toux ne suffit pas pour caractériser une grippe, il faut une conjonction de symptômes afin de réaliser le bon diagnostique.

Place de la fraude fiscale après 2013

Les différents acteurs concernés par le volet préventif ont pu vivre avec cette définition éclairée par des indicateurs durant des années malgré une demande incessante de clarifications.

En 2013, sur base d’une analyse erronée des 40 recommandations du GAFI de 2012, le gouvernement décida d’amender tant le droit pénal fiscal que la législation préventive et répressive anti-blanchiment en créant une nouvelle « infraction » fiscale qui remplacerait l’ancien concept de « fraude fiscale grave et organisée ».

Cette nouvelle infraction pénale fiscale, dite de « fraude fiscale grave, organisée ou non », fut insérée dans les différents codes fiscaux (TVA, droits et taxes divers, etc.).

D’un point de vue historique, l’infraction de fraude fiscale se voulait dualiste, de sorte que les articles 449 et 450 du CIR renvoyaient respectivement à l’infraction de fraude fiscale dite « simple » (449) et l’infraction de fraude fiscale « aggravée » (450), cette dernière étant caractérisée par la présence d’un faux ou de son usage.

Une première loi du 17 juin 2013 ajouta un paragraphe 2 à l’article 449 du CIR augmentant le maximum de la peine de 2 ans à 5 ans lorsque l’infraction est commise dans le cadre d’une « fraude fiscale grave, organisée ou non ». Le droit pénal fiscal contenant dès lors 3 infractions principales : fraude fiscale simple, fraude fiscale grave et fraude fiscale aggravée.

Par une seconde loi du 15 juillet 2013, le législateur remplaça la notion de « fraude fiscale grave et organisée » figurant dans la législation anti-blanchiment par l’infraction nouvelle de « fraude fiscale grave, organisée ou non ».

Mais que devait-on entendre par « grave » ?

Recours constitutionnels

Alors que la « notion » de fraude fiscale grave et organisée ne devait pas répondre aux prescrits constitutionnels de légalité des délits et des peines, tel n’est plus le cas lorsque le gouvernement décide de commuer un concept en « infraction pénale fiscale ».

En conséquence, deux recours constitutionnels furent introduits : (i) le premier visant la création de la nouvelle infraction fiscale ; (ii) le second visant l’adaptation de la législation anti-blanchiment.

La Cour constitutionnelle a eu à se prononcer tantôt sur sa conformité à l’exigence de clarté, de précision et de prévisibilité de la loi pénale, tantôt sur le respect de cette notion à l’égard du principe d’égalité et de non-discrimination.

Dans un premier arrêt du 5 février 2015, la Cour, tout en admettant l’existence d’un élément d’imprévisibilité découlant du terme « grave », rejeta le recours en affirmant que, dès l’instant où le comportement infractionnel du justiciable emporte l’existence d’une fraude fiscale, et partant l’illégalité d’un comportement, le principe de légalité ne fait aucunement obstacle au pouvoir d’appréciation du juge quant au degré de gravité requis pour qualifier l’infraction de fraude fiscale « grave ». En somme, le curseur protégé par le droit constitutionnel est celui qui délimite la différence entre infraction vs. légalité.

La doctrine s’attendait à une réponse toute autre pour le recours introduit à l’encontre de l’adaptation de la législation anti-blanchiment.

Pourtant, dans son arrêt du 26 mars 2015, la Cour constitutionnelle fit un simple renvoi, sans explication complémentaire, à son arrêt précédent. Cela s’avère très étonnant, étant donné que la limite à définir n’est pas la même. Il s’agit en effet de la différence entre infraction vs. infraction – simple vs. grave., laquelle détermine quand il convient de déclarer ou quand l’exception de fraude fiscale simple peut s’appliquer.

Que doit-on, dès lors, entendre par « fraude fiscale grave » ?

À l’heure actuelle, la pratique utilise toujours, par défaut, les anciens outils de référence qui furent mis au point pour qualifier le concept initial de « fraude fiscale grave et organisé » (les exemples contenus dans l’exposé des motifs ou les 13 indicateurs de l’AR de 2007).

La 4ième Directive anti-blanchiment : nouvelle chance

La 4ième Directive impose aux Etats membres d’introduire comme infraction sous-jacente une « infraction de fraude fiscale ». Suivant l’article 3 de la Directive, le droit interne doit viser « toutes les infractions, y compris les infractions fiscales pénales liées aux impôts directs et indirects et telles que définies par le droit national des États membres, qui sont punissables d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté d’une durée maximale supérieure à un an ou, dans les États membres dont le système juridique prévoit un seuil minimal pour les infractions, toutes les infractions qui sont punissables d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté d’une durée minimale supérieure à six mois ».

Le droit belge est, en conséquence, déjà en ligne avec la Directive.

Néanmoins, à l’occasion des travaux entourant la transposition de la Directive, il serait opportun de se repencher sur la définition et sur les éléments constitutifs de l’infraction de fraude fiscale grave. Travailler sur base des anciens outils serait une erreur légistique.

Options

Tenant compte du contexte européen, il est important de proposer une solution pragmatique qui tient compte des usages dans d’autres pays membres ou proches.

En cela, une solution consisterait en :

  • l’abrogation de l’article 449, al. 2 du CIR (tenant compte de sa confusion avec l’article 450 du CIR) ;
  • la création d’une infraction pénale spécifique basée sur les modèles luxembourgeois ou suisse ;
  • l’adaptation consécutive de la législation anti-blanchiment.

Cette nouvelle infraction devrait être caractérisée d’une telle manière qu’elle représente réellement une fraude fiscale d’une « réelle grande gravité », et ce, en tenant compte des autres infractions visées par l’article 5, §3 de la loi du 11 janvier 1993 (traite des êtres humains, trafic illicite d’armes, trafic illicite d’organes ou de tissus humains, etc.).

À titre d’exemple, la Suisse a récemment (loi du 12 décembre 2014) adapté sa législation dans ce domaine dans le contexte de la « Loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière, révisées en 2012 ». Le parlement helvétique a adopté une nouvelle version de l’art. 305bis du Code pénal en matière de blanchiment d’argent qui prévoit qu’il y a du blanchiment d’argent aussi par rapport au « délits fiscaux qualifiés », c’est-à-dire des avoirs liés à une soustraction/fraude fiscale dont le montant soustrait au fisc – que ce soit en matière d’impôt sur le revenu, sur la fortune ou sur les bénéfices et le capital des personnes morales – dépasse CHF 300’000 (300.000 EUR) par an. Une autre condition liée à l’application de cette disposition réside dans la présence d’une escroquerie avec faux dans les titres.

Hélas, comme le dit très justement Stefan ZWEIG (dans Marie Stuart, 1935) : « La raison et la politique suivent rarement le même chemin ».

 

 

Bibliographie :

  • Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme (…), J.O., 5 juin 2015, L 141, p. 73.